医疗损害不宜纳入《侵权责任法》调整

医疗损害不宜纳入《侵权责任法》调整

邯郸市中心血站 翟俊海

摘 要：在《侵权责任法》二审稿中，将医疗损害责任作为其中的一章纳入《侵权责任法》调整范围，本人以为这种设计不合理。因为医疗损害有明显不同于一般侵权和其它特殊侵权的自身特点和发生、发展规律，用《侵权责任法》不可能公平处理医疗损害纠纷。

关键词：医疗损害 侵权责任法 医疗事故 医疗侵权 主观过错 分类

正 文：在《侵权责任法》二审稿中，将医疗损害责任作为其中的一章纳入《侵权责任法》调整范围，笔者以为这种设计不合理。理由如下：

一、医疗损害与一般侵权和其它特殊侵权相比具有明显区别：

（一）医疗损害与一般侵权的区别：第一，实施侵害的主体不同。医疗损害的实施主体是负有特定职责的医疗机构和医务人员；一般侵权的实施主体是普通社会主体。第二，侵害的对象不同。医疗损害的侵害对象是患有疾病需要救治的患者；而一般侵权的侵害对象是一般受害者。第三，主观过错不同。合理的医疗损害，医疗机构和医务人员是善意的，具有避险性；不合理的医疗损害，也是在为患者治病的过程中出现的，仍是建立在善意基础之上的过失；而在一般侵权中，侵权行为人具有恶意性或非善意性。第四，违法内容不同。合理的医疗损害，医疗机构和医务人员不违法；；不合理的医疗损害，医疗机构和医务人员违反的是医疗卫生法律、法规、规章、诊疗护理规范和常规；而在一般侵权中，侵权行为人违反的是普通民事法律规范或刑事法律规范等。第五，承担民事损害责任的范围不同。在医疗损害中，医疗机构和医务人员对“合理损害”部分不应承担民事赔偿责任，只对因过失而造成的不合理损害承担民事赔偿责任；而在一般侵权中，除非被侵害人也有过错，而由双方分担责任，否则侵权行为人要对受害者的所有损害承担民事赔偿责任。第六，法律性质不同。医疗损害的实施过程具有职务性，医疗机构和医务人员的医疗行为是法律法规授予的职责，不合理的医疗损害是医务人员在履行职责过程中由于过失对患者造成的损害；而一般侵权不具有职务性质，既使侵权行为人是在完成本单位任务时对被害人造成的侵权，也只是对赔偿责任主体的认定有影响，与基于法律授权的医疗行为的职务性具有本质的区别。

（二）医疗损害责任与产品质量责任的区别：它们的根本区别在于产品的生产者和销售者都是为了营利，而医疗机构和医务人员的医疗行为不具有营利性，这一点尤其体现在非营利性医疗机构。根据权利义务相一致的基本原理，一个营利性行为与非营利性行为造成同样的损害结果承担的责任是应当有所区别的。笔者以为只有营利性的医疗机构造成的医疗损害才有可能适用《侵权责任法》，并应当在立法时充分考虑医疗损害的特殊性。这是因为，营利性医疗机构的收费标准国家不予以控制，它在收费时完全可以把医疗损害的风险考虑到收费价格里，而非营利性医疗机构没有自主定价权。比如，草案第六十二条规定的输血损害责任。国家实行的是无偿献血免费用血政策，献血者用血是免费的，供血机构不但不营利，还要承担相当的采血、检验、储血等成本，再让供血机构承担与产品生产者同样的责任是不符合情理的。没有献血的人用血也只是交纳血液的采集、储存、分离、检验等成本性费用，且国家鼓励公民献血，用血者没有献血从而不能享受免费用血政策，不能说明供血机构就是营利的。当然，说营利生医疗机构造成的医疗损害有可能适用《侵权责任法》，并不是说必须由《侵权责任法》来调整，由于营利性医疗机构造成的医疗损害与其它侵权责任仍有许多区别，因此，制定一部《医疗损害补偿法》，统一将医疗损害予以规范是一个最佳选择。

（三）医疗损害责任与机动车交通事故责任相比也具有明显区别：医疗损害是建立在“善意”基础之上的，是在为患者治病，给患者解除痛苦的过程中出现了一定的过错而造成的损害。而机动车交通事故则是机动车行驶过程中偶然发生的侵害，不具有善意的基础。再一个明显区别就是，在交通事故纠纷诉讼中，事故当事人双方在举证责任上处于平等的地位，而在医疗损害纠纷诉讼中，举证责任基本上都在医疗机构和医务人员身上，医疗机构和医务人员在举证责任上已经承受了很大的压力。

（四）与环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任等特殊侵权责任的区别：最主要的区别是其它特殊侵权责任不具有医疗损害侵害人主观上的善意基础。医疗损害是医务人员在为患者治疗疾病的过程中过失发生的，它是患者为了摆脱疾病困扰不得不主动接近的医疗科学与生具来的风险，而不是医务人员的主动接近，亦不是两个陌生人之间偶然发生的侵害。

（五）医疗损害与一般侵权和其它特殊侵权的另一个重大区别是处理医疗损害纠纷时不能适用公平责任归责原则。草案第二十二条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担赔偿责任。这就是公平责任归责原则。我们知道医疗损害分为两类：一类是合理损害，一类是不合理损害。比如为了给患者切除肿瘤可能要在患者身上动刀切口，直接侵害患者身体，即使只用药物治疗也可能对内脏器官造成一定程度的损害，这是不可避免的。医务人员的“动刀切口”这类“故意”给患者造成的损害应该属于合理损害，是不应当负赔偿责任的。但如果因为医务人员的大意，在手术过程中把肿瘤切除的同时，把与疾病无关的健康的内脏器馆也破坏了，那么后一种行为应当属于不合理损害，就应当负赔偿责任。如果适用公平责任归责原则处理医疗损害纠纷，那么，前面我们所说的“合理损害”显然是双方“都没有过错”的损害，假如这样的损害也要赔偿，医疗机构还能开门执业吗？恐怕国家每年投入到医疗行业的所有财政用来赔偿也不够用的。

二、对于“不合理损害”的认定，《侵权责任法》很难胜任。如果医疗机构对“合理损害”不承担责任，对“不合理损害”承担责任，那么如何认定医疗损害是否合理？《侵权责任法》很难做出这样的判断。审判实践中，有时会用法医来判断是非对错，但从法医的研究对象来看，法医学只是医学的一个范围极其狭小的分支学科，以法医学知识去评判临床医学的是非对错极易以偏盖全，只有适用处理医疗损害的特别规定（如现行的《医疗事故处理条例》，建议立即着手制定《医疗损害补偿法》）通过特别程序由医疗临床专业技术人员来认定才能做出最符合医疗科学实际的判断。

三、医疗行为对患者造成损害的，不应适用“赔偿”一词，用“补偿”更为合理。这是因为：（一）与其它侵权行为不同，医疗损害侵害的所有对象均为患者的驱体，且很多情况下医疗行为与损害结果的因果关系的联系程度很难确定一个准确的比例，损害是难以科学计算的。（二）鉴于医疗机构和医务人员的善意性基础，医疗损害与其它侵权责任的赔偿标准应有明显区别。传统上把主观过错分为故意和过失，但笔者以为，过失还应再细分为善意基础上的过失和非善意的过失，在承担责任时也承有所区别。否则，学雷锋过程中不小心对被帮助者造成的损害和驾车过程中过失对他人造成的损害，在损害相同的情况下，承担同样的赔偿标准，如何体现我们中华民族和全人类所共同倡导的善良风俗？虽然医生不都是雷锋，他们的工作都是职责所在，但他们毕竟是在帮患者解除病痛的，而且作为医疗机构来讲又是非营利性的。我们一直以来都把医务人员奉为“白衣天使”是自有其道理的。（三）医疗科学本身存在着巨大的风险，作为一项社会公益事业，这种科学上的风险不应由医疗机构一方承受，患者和社会都应相应的承受一部分风险。（四）所有的疾病和医疗损害都会给患者造成精神的痛苦。鉴于医疗行为的善意性以及非营利性，医疗损害赔偿项目中不宜有精神损害赔偿，以免让本不营利的医疗机构承受过重的经济责任。由以上分析可见，出现医疗损害的，医疗机构对患者的经济责任实质上应是“补偿”，而不同于其它侵权侵害人对被侵害人所有损害的全部“赔偿”。

四、在特殊情况下，医疗机构和医务人员即使有过错，可能也不需承担责任。这里指的过错主要是指违背诊疗方面的相关规范和标准。透过输血的发展史就可以说明一些问题。1667年法国医生丹尼斯将羊血输入给人并获得了成功。但在l668年一名男子输入动物血后不久，该男子死亡，其遗孀向法院控告丹尼斯，一时舆论大哗，纷纷斥责丹尼斯给人输动物血的做法 “是要把人变为禽兽”，最后的调查结果证明这名男子是他妻子（原告）用砷毒死的，但巴黎政府还是颁布了限制输血令。继法国之后，英国、罗马也相继颁布法令禁止输血。但人类探索科学输血的脚步并没有就此停止。英国生理学家及产科医生布伦道目睹了许多产妇死于产后大出血，深感继续探索输血术至关重要。并在1818年为1例产后大出血的妇女回输了收集的自身血液而获得成功。1824年布伦道又先后给8位在分娩时大出血的产妇输入人血，其中有5人救治成功，首次推出了具有临床意义的人类同种输血，成为第一位人类同种输血的成功者。发展到现在，输血已成为临床上常用的治疗手段。2008年，仅济南市一家血站采供血就达到了13.1吨。可见，政府有时为了公众的利益或迫于社会輿论的压力，会制定一些相关规范，这些规范如果全部遵守可能会阻碍科技的发展，如果不遵守就是违法，就存在“过错”，就要赔偿和受到处罚。由输血发展史可知，如果不是凡尼斯大胆试验，如果布伦道不能突破禁令进行输血研究，输血这一挽求无数孕妇和患者生命的治疗手段到现在恐怕也不能进行。再比如，我国2003年非典型肺炎爆发，当医务人员发现使用“常规”手段无治控制病情时，打破常规对患者进行大剂量长时间皮质激素治疗，挽救了很多患者的生命。但后来发现这种超出常规的疗法确实给患者造成了诸如股骨头坏死等后遗症。如果按照《侵权责任法》草案来处理，就要“推定医务人员有过错”，医疗机构要对患者承担侵权责任。因为医务人员在治疗时没有按常规疗法治疗，大剂量长时间使用激素违反了相关用药的通常规则，并造成了患者的损害，且医疗行为与损害结果具有直接的因果关系。即使按《医疗事故处理条例》的规定，这种医疗损害也符合医疗事故的构成要件。正是因为考虑到医疗行为的特殊性，为了挽救患者的生命，有时可能要牺牲患者的一些小的利益来换取一些较大的利益或可能的较大利益，所以《医疗事故处理条例》才有了第三十三条不属于医疗事故的例外性规定。符合这种例外性规定的情形的，就不应让医疗机构和医务人员承担责任。在医疗立法问题上，如何平衡守法后果与违法责任，既要鼓励科技进步，又不能让为社会进步做贡献的科技工作者背上太重的包袱，是立法者不得不面对的棘手问题。当然，笔者并不是主张搞科学研究就可以随意突破法律法规，而是说，在立法时和司法时，对于医务人员在紧急情况下为抢救生命垂危的患者而采取紧急医学措施造成的损害，只要医疗机构和医务人员履行了规定的告知义务或者患者明知可能存在医疗损害风险而请求实施的医疗行为所造成的损害，医疗机构和医务人员不应当承担赔偿责任。这种可能存在过错而不需承担责任的现象在一般侵权和其它特殊侵权责任中是不存在的，是医疗领域中存在的特殊现象，所以用《侵权责任法》调整医疗损害是行不通的。

五、《侵权责任法》无法调整实验性医疗的问题。医学是一门实践性科学，要发展就离不开试验性医疗。可以说，医疗科学的发展就是一个不断试验的过程，没有试验就不会有新的医疗科学的产生和现有医疗科学的发展。而这种试验性的医疗可能就需要突破现有的诊疗护理规范和常规，并通过试验建立新的诊疗护理规范。因此，试验性医疗如何规范，造成患者损害的如何补偿以及哪些情况下可以免责都应由法律予以明确规定。作为专业性极强的试验性医疗损害赔偿问题，用《侵权责任法》来调整是力不从心的。

综上所述，医疗损害有明显不同于一般侵权和其它特殊侵权的自身特点和发生、发展规律，以《侵权责任法》来公平处理医疗损害纠纷是不可能的。故不宜将医疗损害纳入《侵权责任法》调整。

法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律，借以保护和救济无辜者——洛克：《政府论》。立法过程中既要考虑多数人的幸福感，也要充分关照少数人的合理利益。立法的过程同时也是各利益群体博弈的过程，与其它侵权关系不同，在其它侵权关系中，每个人都可能是侵害者，也可能是被侵害者，所以争论可能并不强烈，正反双方的势力也相当，而在医疗损害关系中每个人都可能是患者，而侵害者只可能是医疗机构和医务人员，所以正反双方的势力是完全不平衡的，如果立法者只考虑哪方意见的人数多就采用哪方的意见，对医疗机构和医务人员来说是极为不公平的。因此，在医疗损害责任立法时应充分考虑这个现实。

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作者：

翟俊海：中国卫生法学会会员

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